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销售侵权音像制品的现象已成为社会的痼疾，严重影响到了我国文化事业的健康发展。司法理论和实践中，人们对于用刑罚手段惩处这类违法犯罪活动的认识还不统一，导致了处理此类问题的困难。本案中，法官认为被告人的行为同时侵犯了我国经营许可制度和他人著作权双重客体，属于想象竞合犯，应从法定刑最重的非法经营罪论处。本案性质的认定及最终判决，将对同类案件的审理提供积极的参考。
[案情]
公诉机关上海市人民检察院第二分院。
被告人孙仁忠、陈明华、朱兴鸿、周莉均系无业人员。
2002年至2003年4月间，被告人孙仁忠、陈明华在没有营业执照和未申领音像制品经营许可证的情况下，在本市牯岭路某号，由孙仁忠负责进货、发货和结算，陈明华帮助收发货等，共同从事VCD和DVD的批发业务，经营额计人民币100余万元；2001年至2003年4月间，被告人朱兴鸿、周莉也在没有营业执照和未申领音像制品经营许可证的情况下，租借本市慈溪路某商铺，由朱兴鸿负责从孙仁忠等处进货、销售和结算，周莉帮助销售等，共同销售VCD、DVD 计1万余张。2003年4月23日，公安机关又在上述两处共查获侵权音像制品1.3万余张。
[审判]
法院经审理确认，被告人孙仁忠、陈明华、朱兴鸿、周莉在明知或应当知道没有营业执照和音像制品经营许可证是不能销售音像制品的情况下，违反法律规定，从事非法出版物的经营活动，严重扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重，依法应予惩处。其中，孙仁忠、朱兴鸿在各自的非法经营活动中系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；陈明华、周莉分别帮助收发货和销售，在共同犯罪中系从犯，应分别从轻和减轻处罚。据此，以非法经营罪分别判处孙仁忠有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，罚金人民币十五万元；判处陈明华有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，罚金人民币十五万元；判处朱兴鸿有期徒刑五年，剥夺政治权利一年，罚金人民币二万元；判处周莉有期徒刑二年，宣告缓刑二年，罚金人民币二万元。
[评析]
目前，审理销售侵权音像制品犯罪的案件主要依据有《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法出版物解释》)、国务院发布的《音像制品管理条例》等法律法规和司法解释。涉及销售侵权音像制品构成犯罪的有两个罪名，即《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪和《刑法》第二百一十八条规定的销售侵权复制品罪。其中，对具有合法资格的经营者销售侵权音像制品的行为，可依据《刑法》规定的销售侵复制品罪处罚；对不具有合法资格的经营者销售合法音像制品的行为，可依据《刑法》规定的非法经营罪处罚。但是，对不具有合法资格的经营者销售侵权音像制品的行为应如何看待？由于法律法规和司法解释的规定不明确，所以在司法理论和实践中对此如何定性产生了分歧。
一种观点认为应定销售侵权复制品罪，依其理由的不同，又可具体分为两类：其一，认为行为人非法从事音像制品的销售是一行为触犯了销售侵权复制品罪和非法经营罪两个法条，且两者是特殊与一般的关系，属法条竞合，我国刑法虽未对法条竞合的处理作出规定，但根据我国刑法理论普遍认同的原理，是按特殊法优于一般法的处断原则定性；其二，认为销售侵权复制品罪的主体本身没有限制，任何人均不得侵犯他人著作权，故无论有无合法经营音像制品资格，均可以构成本罪。另一种观点认为应定非法经营罪，按所持的理由也分为两类：其一，虽然非法从事侵权音像制品销售的行为属于法条竞合，应按特别法优于一般法定性，但当特别法明显罚不抵罪时，根据罪刑相适应的原则，适用重法，排斥轻法；其二，因为销售侵权复制品罪的起刑点过高，导致对许多销售侵权复制品的行为难以追究刑事责任，这与立法本意不符，为了更有力打击非法出版物的犯罪活动，对销售侵权音像制品在未达到起刑点标准的情况下，应以非法经营罪定罪。
我们认为，以上观点虽从不同角度反映了其合理性，但都存在一定的缺陷。如认为该行为系法条竞合，应根据特别法优于一般法原则定性和认为法条竞合在罚不抵罪的情况下应按重法优于轻法原则定性的观点，实际上都违背了刑法理论对法条竞合下的定义。所谓法条竞合是指一个犯罪行为同时触犯两个法律条文，其中一个法律条文的内容包含在另一个法律条文的内容中，而销售侵权复制品罪与非法经营罪之间不存在包容关系，也就不存在法条竞合的问题。又如不区分经营者是否有主体资格的观点，只注意到《刑法》保护他人著作权这一社会关系，而忽略了《刑法》保护我国经营许可制度，规范市场行为这另一社会关系，是与法律精神相悖的。至于以起刑标准过高为由而定非法经营罪的观点，更是缺乏理论依据，也违背了罪行法定原则。
我们认为，对现有相关法律法规和司法解释，应结合犯罪构成、一罪和数罪等刑法理论以及公正、公平、合理的评判标准，从侵权音像制品的涵义到销售侵权音像制品、非法从事音像制品销售和非法从事侵权音像制品销售的法律表述、彼此区别等多方面深入理解。
一、侵权音像制品的涵义及其与侵权复制品的关系。根据《刑法》第二百一十七条第(一)款、第(三)款的规定，侵犯音像制品著作权的表现有二种，这回答了什么是侵权音像制品的问题，即侵权音像制品主要是指侵犯他人著作权的音像制品，它包括未经著作权人许可而复制发行其音乐、电影、电视、录像作品和未经录音录像制作者许可而复制发行其制作的录音录像制品等。此外，《刑法》第二百一十七条第(二)款、第(四)款明确了侵权复制品除上述侵权音像制品外，还包括出版他人享有专有出版权的图书和制作、出售假冒他人署名的美术作品等内容。因此，侵权复制品的外延比侵权音像制品大，侵权音像制品属于侵权复制品的内容之一。
二、销售侵权音像制品与非法从事侵权音像制品的销售这两者的具体涵义和法律表述是不同的。在我国，从事销售音像制品的活动实行的是许可证制度，经营者主体资格合法与否主要以是否取得音像制品经营许可证和营业执照为准。经营者主体资格是否合法直接导致的法律后果是：申请人在不符合经营音像制品主体资格的情况下，擅自从事音像制品的经营活动，该行为首先破坏了我国经营许可制度和正常的市场秩序这一法律保护的社会关系，应追究经营者相应的行政责任，情节严重的追究刑事责任；如果申请人是在取得音像制品经营许可证和营业执照的情况下，从事音像制品的销售活动，只要销售的内容合法，该行为受法律保护。因此，区分经营者主体是否合法具有法律意义，区分销售侵权音像制品与非法从事侵权音像制品销售，对两者的定性至关重要。
三、非法从事侵权音像制品销售的行为应以非法经营罪认定为妥。从《刑法》关于非法经营罪和销售侵权复制品罪两种罪名的规定可知，假使被告人是在取得了音像制品经营许可证和营业执照后从事销售侵权音像制品的经营活动，由于被告人具有牟取非法利益的目的，客观上在明知侵权音像制品的情况下实施销售行为，侵犯的客体是他人著作权，故其行为符合销售侵权复制品罪的犯罪要件；假使行为人在未取得音像制品经营许可证和营业执照的情况下，擅自销售合法音像制品，由于行为人也是出于非法牟利的目的，客观上在未经许可的情况下擅自实施销售行为，侵犯的客体是我国经营许可制度和市场管理秩序，故其行为符合非法经营罪的犯罪要件。进一步的，当行为人在没有取得音像制品经营许可证和营业执照的情况下，又从事侵权音像制品的销售时，行为人虽然在主观上始终出于牟取非法利益的一个故意和目的，客观上实施的是无证销售这一个行为，但实际上却同时侵犯了我国经营许可制度和他人著作权双重客体，分别触犯了非法经营罪和销售侵权复制品罪两种罪名。以一个故意或过失，实施一个犯罪行为，同时触犯数个罪名的犯罪，刑法理论中称之为想象竞合犯，对想象竞合犯应按其中法定刑最重的犯罪论处。比较两种罪名，销售侵权复制品罪的法定最高刑为有期徒刑三年，非法经营罪的法定最高刑为有期徒刑十五年，故定非法经营罪有其事实和理论依据。这同实施贩卖具有淫秽内容的音像制品行为，因其实际上分别触犯了《刑法》第二百二十五条的非法经营罪和《刑法》第三百六十三条的贩卖淫秽物品牟利罪这两种没有包容关系的罪名，而以法定刑最重的贩卖淫秽物品牟利罪定罪是一样的道理。
再从另外一个角度分析，也能说明对非法从事侵权音像制品销售行为以非法经营罪认定的合理性。前面曾提到无需区分经营者主体资格而定销售侵权复制品罪的观点，显然，按此观点进行推理，无合法经营音像制品资格者销售合法音像制品的行为不构成销售侵权复制品罪，但该行为完全符合非法经营罪的犯罪要件。这就可能导致无合法经营音像制品资格者销售侵权复制品的法律责任反而轻于销售合法音像制品的后果。非法从事侵权音像制品的销售活动侵犯的是我国对经营音像制品的管理制度和他人著作权双重客体，而非法从事合法音像制品的销售活动侵犯的只是我国对经营音像制品管理制度这个单一的客体，故前者的社会危害性比后者的大，根据罪刑相适应原则，两者在刑事处罚上也应前者比后者更重。因此，在非法从事合法音像制品的销售行为是以非法经营罪认定的情况下，倘若对非法从事侵权音像制品销售的行为以比非法经营罪处罚轻的销售侵权复制品罪认定，就完全违背了罪刑相适应原则。
四、对非法从事侵权音像制品销售行为适用法律，在司法实践中也有不同的认识，有的直接适用《刑法》第二百二十五条第(四)项规定处罚，有的则适用《非法出版物解释》第十五条的规定处罚。在适用《非法出版物解释》第十五条规定处罚时，有的在有期徒刑五年以下量刑，有的则在有期徒刑五年以上量刑。本案中，检察机关就是依据《非法出版物解释》第十五条关于“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚”之规定，建议对被告人在有期徒刑五年以上判处刑罚。
我们认为，对非法从事侵权音像制品的销售行为直接适用《刑法》第二百二十五条第(四)项的规定处罚为妥，理由是：(1)对于法律条文所表述的文字内容，除法律明确规定有其他情形存在的可能外，均应从正面理解，不能模棱两可，如对《刑法》第二百一十八条中的“销售”只能理解是具有合法资格的经营者从事的销售，而不能对“销售”作可能是合法从事销售，也可能是非法从事销售的理解。这也如同《非法出版物解释》中有的表述为“出版物”，有的表述为“非法出版物”一样，不能对“出版物”作可能是合法出版物，也可能是非法出版物的理解，否则在司法解释中就没有表述“非法出版物”之必要。因此，《非法出版物解释》中规定构成非法经营罪的前提必须是行为人非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行，这里的出版物就是指合法出版物，而侵权音像制品属于非法出版物，很明显，若以《非法出版物解释》中的非法从事合法出版物的出版等规定去套用非法从事非法出版物的出版等行为是没有法律依据的；(2)《非法出版物解释》规定以非法经营罪处罚的条文是第十一条和第十五条，而这两条规定涉及的都是出版、印刷、复制、发行四种行为，这实际上针对的是著作权法理论上的直接侵权情形，并不包括销售侵权复制品等间接侵权行为，而且《刑法》将销售侵权制品的行为专门规定一种罪名，以区别《刑法》第二百一十七条规定的侵犯著作权罪，所以，以《非法出版物解释》的规定作为对非法从事侵权音像制品销售行为的处罚依据，属适用法律不当；(3)从法律对这类犯罪的量刑平衡上分析，非法销售侵权音像制品以非法经营罪定性，最高刑可判处有期徒刑十五年(当然在量刑上还应考虑这类案件的特点等，一般以不超过有期徒刑十年为妥)；非法销售合法音像制品以非法经营罪定性，最高刑只能判处有期徒刑五年；合法销售非法音像制品以销售侵权复制品罪定性，最高刑只能判处有期徒刑三年，以上根据社会危害性由大到小的三种不同情况，运用不同刑罚予以处罚，符合公平、公正和合理的评判要求。
具体量刑标准、法律依据见以下表格：
类 型
定 性
处 罚
法律依据
非法从事侵权复制品销售情节严重 非法经营罪
情节严重，处5年以下有期徒刑或拘役，并处或单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或没收财产。 《刑法》第225条及《非法出版物解释》第12条
非法从事合法复制品销售情节特别严重 处5年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或没收财产。
合法从事侵权复制品销售违法数额巨大 销售侵权复制品罪
处3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。 《刑法》第218条及《非法出版物解释》第12条
综上，我们认为，法院对孙仁忠等人的非法从事侵权音像制品销售的行为，以非法经营罪认定是正确的。由于孙仁忠等人非法经营额均已达到《非法出版物解释》第十三条规定的“情节特别严重”，故对孙仁忠等人均在有期徒刑五年以上幅度内量刑(包括被告人周莉因从犯而减轻处罚)是恰当的。
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