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[案情]
原公诉机关上海市普陀区人民检察院。
被告人桂华，男，1971年12月5日生，农民，安徽省贵池市人。
1999年11月24日晚6时许，住本市甘泉路市场集体宿舍的安徽籍民工桂华因江苏籍民工冯建华坐在其铺位上而与冯发生争执，并互相推打。正在床铺上休息的被害人倪健听到对面床前有人争吵，便起身观看。桂华见后，随即走到倪健的床前拉住倪的衣领，拳击倪的左肩并将其推倒在床铺上，倪健倒下后踢了桂华大腿一脚，桂华又把倪健从床铺上拉起来，用手打倪的脸、胸部。这时，桂华的安徽籍同乡汪青旺、李良国、李良玉、刘成林等人围上前与桂华一起殴打倪健。双方被劝开后，倪健感觉腹痛，即被送医院治疗，诊断为外伤性脾破裂，失血性休克早期，左侧第十根肋骨骨折。被害人倪健经手术被切除脾脏，司法鉴定为重伤。当晚，汪青旺等人得知倪健的伤情后逃离。工地负责人将正睡在床上的被告人桂华带至警署报案。
[审判]
公诉机关指控被告人桂华为琐事殴打倪健，引起同乡汪青旺、李良国、李良玉、刘成林等人殴打倪健，致被害人倪健重伤，构成故意伤害罪，提请对被告人桂华予以刑事处罚。
被告人桂华提出只用右脚踢了倪健左大腿，没有直接伤害倪健，案发后又去公安机关自首，认为自己不构成犯罪。其辩护人认为公诉机关指控被告人桂华构成故意伤害罪的事实不清、证据不足。被害人倪健的重伤伤势是由谁造成的，怎样造成的，均不清楚；证人证言说法不一，前后矛盾，不能相互印证。建议法院根据“疑罪从无”原则，宣告被告人无罪。
一审法院经审理认为，本案系一起共同犯罪案件，被告人桂华虽未纠集、指使其同乡殴打被害人，但被告人与同乡共同参与殴打了被害人，且对同乡共同参与的行为未予以制止，他们有共同的犯意联络。故被告人桂华应对致被害人重伤的后果承担共同故意伤害的刑事责任。案发后，被告人桂华被工地负责人带至警署，如实供述了全部犯罪事实，应以自首论，予以从轻处罚。据此，以故意伤害罪判处被告人桂华有期徒刑三年。
被告人桂华不服一审判决，上诉提出，他没有踢伤倪健，不构成故意伤害罪，不应承担刑事责任。
上海市人民检察院第二分院认为，原判事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
二审法院经审理认为，一审法院认定被告人参与共同犯罪，事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，并据此裁定驳回上诉、维持原判。
[评析]
本案是一起涉及罪与非罪、此罪与彼罪以及共同犯罪理论问题的疑难案件。主要争议在于：一、被告人桂华的行为是否构成犯罪；二、被告人的行为是构成故意伤害罪，还是寻衅滋事罪；三、被告人与其同乡之间的行为是共同故意犯罪，还是同时犯。
笔者认为，一、二审法院认定被告人参与共同犯罪行为，构成故意伤害罪，定罪量刑准确、适当。理由如下：
一、被告人的行为构成犯罪
被告人桂华提出只用右脚踢了倪健左大腿，没有直接伤害倪健，被害人的重伤后果不是其直接造成的，因此认为自己不构成犯罪。被告人的律师认为被害人倪健的重伤伤势是由谁造成的，怎样造成的等案件事实均不清楚，认为法院应从“疑罪从无”原则出发，宣告被告人无罪。笔者认为，由于本案是共同故意犯罪，所以，从理论上说，参与共同殴打行为的所有人都应当对伤害的后果分别承担相应的责任。虽然本案没有证据证明被害人倪健重伤系被告人桂华一人直接造成，但由于被告人桂华挑起事端并积极参与了殴打，且对其他安徽籍民工的帮助行为亦未予阻止，因而，其行为不在“情节显著轻微”之列，依法应当承担刑事责任。
二、被告人的行为应属于故意伤害而非寻衅滋事
审理中，有观点认为被告人应构成寻衅滋事罪。从案件事实看，安徽籍被告人桂华因江苏籍民工冯某坐在其床位处而与冯发生纠纷，后又泄愤于对面床位的江苏籍民工被害人倪健。当被告人与被害人倪健发生推打时，被告人的安徽籍同乡汪青旺等人即参与殴打被害人，他们的行为表面上看虽具有寻衅滋事中“随意殴打他人”的性质，但与寻衅滋事的基本犯罪构成又有差异。寻衅滋事的犯罪对象是不特定的人和物，侵害的客体是社会公共秩序及公民的人身、财产安全，往往不一定会出现具体的伤害后果。而本案属于因纠纷而向特定的他人泄愤，实施殴打行为，其行为侵害的客体主要是被害人的身体健康权，而且行为发生在宿舍内，不属公共场所。本案中被告人一伙既有殴打行为又有致人重伤的结果，所以构成故意伤害罪而非寻衅滋事罪。
三、被告人及其安徽籍老乡的行为是共同故意伤害行为，不是同时犯
1、被告人与其同乡主观上有共同伤害的间接故意。在被告人殴打被害人时，被告人的安徽籍同乡汪某等人一拥而上，与被告人一起殴打被害人。对于同乡的介入，被告人没有阻却，表明被告人与其同乡在瞬间形成了共同殴打被告人的默契。促成这种行为的主观故意，就是基于同乡──这个地域观念而产生的相互帮助、一致对外、共同打击外乡人的默契。据此，参与殴打被害人的安徽籍民工主观上都具有共同伤害的故意，他们对自己的行为及其他参与人的行为的意义具有明确的认识。当然，共同故意殴打并不等于共同直接故意伤害。被告人及其安徽老乡没有使用任何器具，仅仅对被害人拳打脚踢，这说明他们没有把被害人一定要伤害到某种具体后果的直接故意。事实上，由于受文化观念和处世态度的影响，同时又缺乏法律意识，被告人及其同乡没有具体明确的追求结果，对参与殴打到底会发生何种结果是持放任态度的，因而，他们主观上具有放任危害结果发生的间接故意而没有伤害的直接故意。
2、安徽籍民工殴打被害人的行为客观上是整体行为。被告人桂华的多次供述及有关证人证言都将安徽籍的民工表述为一方，将江苏籍的民工表述为另一方，这说明参与殴打被害人的安徽籍民工从一开始就把自己与江苏籍民工分为对立的两方，即两个不同的群体。在共同故意的支配下，各人的独立行为客观上对被害人产生了共同的作用。被害人面对的是对方多人的共同打击，被告人一伙任何一个人的打击行为客观上都为另外几个人的有效打击被害人创造了条件，因此，其中一人致被害人重伤的行为并非是一个独立的加害行为，而是在其他数人配合下的共同行为。据此，本案被害人重伤的结果，系被告人及其同乡的整体行为所致。
3、本案被告人与其同乡的行为不是同时犯。由于本案中被告人与其同乡事先没有犯意联络，故审理中有人提出了被告人与其同乡是同时犯的观点。理论上，同时犯是指相互没有犯意联络的行为人在一段时间内同时或相继对同一犯罪对象实施侵害行为。由于各行为人之间没有共同的犯意联络，他们的行为只是在时间和对象上存在巧合的独立行为。本案中，被告人桂华与其同乡形成了共同打击被害人的默契，并导致了重伤后果的出现，这是一种典型的间接共同故意伤害行为，不是同时犯。
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