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引子
在软法的概念被罗豪才教授提出来以后，有一次，著名法律学者贺卫方先生问我：“你所说的软法律，和潜规则有什么区别？”这个提问非常重要，它促使了我的进一步思考和实证意义上的梳理，现在将我的梳理和思考写在下面，请大家批评指教。
一、对潜规则的梳理①
恰好，我于两月前购买了专事研究潜规则的著名学者吴思先生的大作，置放于床头。不是为催眠，而是为醒脑。
为厘清材料的筋脉，先要注意它的书名。该作品的全称，是极其怪异的一长串文字：《血酬定律：中国历史中的生存游戏；潜规则：中国历史中的真实游戏》。这种怪异，加上作者和出版社的顽强自信（初版首次就印了令人咋舌的五万册之多），构成了一个充分的学术信号，和所有的读者进行着强烈的意义交换。那么，我的梳理，自然要循着作者在书名上所隐含的理路而展开。
所谓潜规则，是吴思先生在2000年的时候所创作的一个符号，②其主要的内涵和外延均来自于他的两个视角“中国历史中的生存游戏”、“中国历史中的真实游戏”。因此，作为潜规则大前提的“中国历史”这个词，首先向读者表明了作者的历史性洞察和现实性描述，因为历史其实就是昨天的现实。那么，我觉得，这个符号，无论它是规则还是定律，都只是一个发现而不是一个发明。第二，“生存”也罢“真实”也罢，都表明了上述符号的所指是一个存在，或者是一种合理，当不表明这符号所指的正当性的。第三，所谓游戏，是作者一种嬉噱下的真实，不排除作者要求读者别当真理看待的隐喻的。
关于潜规则的内涵，作者写的很明白，“我在这里杜撰了一个‘潜文化’的词，目的是与官场上正式的‘红头文件’划清界限。”
（页546）③如果我把潜文化一词看作潜规则，就理解了材料的第一层涵义：潜规则不是官方意义上的法律。仔细阅读后，我发现了潜规则的第二层涵义：暴力与血在实际上说了算，这就和法律规则背后的暴力有些相象了，但是，作者想提醒大家的是：相象绝不等于相同。因此，在《潜规则的定义》一文中，作者明确地说道：“潜规则是人们私下认可的行为约束。”（页267）这样来说，潜规则的第三层涵义也很明显，就是它的暗箱性。另外，至关重要的一个涵义，就是潜规则的实践性或者博弈性，它和利害各方的具体对策直接相关，却与时间和空间上的普适性无关。最后，归纳起来，说的简单和明白一点：潜规则就是不合法的规则。
关于潜规则的外延，作者有如下的基本分类：
（一）官场陋规
反映这方面的主要规则有：行贿规则、贪污规则、欺骗规则、合法害民规则、勾心斗角规则等等；
（二）草民行为模式
所谓行为模式，是一个法理术语，主要是指法律对人们行为的明确的与正当的指示，这种指示往往体现在法律所规定的权利和义务里面。但是，封建社会中国，法律主要是惩罚犯罪的，所以，它往往对民众只有不应当做什么的指示，却没有应当做什么的指示。于是，民众或者按道德舆论，或者按照潜规则做事就成为常态。那时候的——也是潜规则中的——草民行为模式主要有：不问政治模式；自私自利模式；服从管理模式；被动期待模式；造谣滋事模式；消极抵抗模式；怠工偷懒模式；以死相拼模式等等。
（三）强盗行为模式
主要有：亦匪亦民模式；血酬定律模式；兔子不吃窝边草模式等等。
其余的忽略不计。
二、软法律和潜规则的区别
在经过了上述的归纳之后，应该说，单从理论的或者学术的角度，对软法律和潜规则进行区别应该是很简单也很明了的：软法律是法律而潜规则不是法律、软法律背后的暴力是合法暴力而潜规则背后的暴力是非法暴力、软法律被国家认可而潜规则不被国家认可、软法律可能由国际公约和条约转化而来潜规则则不可能等等。即使我不明说，读者也自然可以明了。
但问题并非那么简单。因为任何理论上的抽象最后都要回归到实践的层次上进行鉴定或者检验的。从这个意义上说，在法律实践中将软法律和潜规则区分开来是不那么容易的，就象将清水与混水区别开来一样——尤其是在复杂的社会法治实践中，人们在从事法律行为的时候往往是将潜规则与硬法律和软法律交错使用的，那么，“两兔傍地走,安能辨我是雄雌?”。我的司法实践经验告诉我，凡是在理论上复杂的，在实践上往往出人意料地简单；而在理论上简单明确的，在实践中却往往异常复杂和混乱班驳。
意味深长的是，潜规则的发现者吴思先生本人却陷入了一场他自己也始料未及的官司，并且在诉讼中惨败。作为一个法律职业工作者，我打算利用这个案件来实证地分析一下软法律和潜规则之间的现实粘连和制度分野。
（一）事案经过
2002年4月《北京青年报》连载吴思所著《陈永贵——毛泽东的农民》一书，其中提到陈永贵参加过日伪特务外围组织“兴亚会”，当过大寨村伪维持会的代表等历史情节。陈永贵的夫人和儿子向法院提起诉讼，诉称北青报和吴思”杜撰情节”、侵犯死者陈永贵的名誉权。2003年4月法院一审判决，认定侵权事实成立。2003年12月29日，北京第一中级人民法院就吴思、北京青年报社侵犯陈永贵名誉权一案作出终审判决，驳回吴思的上诉，维持原判：一、被告吴思、北京青年报社在北京青年报刊登向原告宋玉林、陈明亮的致歉声明（内容须经本院审核）。二、被告吴思赔偿原告宋玉林、陈明亮精神损害抚慰金二万元。三、被告北京青年报社赔偿原告宋玉林、陈明亮精神损害抚慰金二千元。此外，吴思等被告还承担一审、二审诉讼费。在判决书的最后，一中院审判长王农、代理审判员徐庆斌、代理审判员汤平写道：“本判决为终审判决。”
判决生效后，吴思先生一方面表示将执行法院的判决，另一方面又对深圳商报社发表谈话，表示对判决不服，将继续提出申诉。④同时，京城里的数十位学者进行学术聚会，也对法院的裁判表示了不满和抗议。
（二）潜规则的粘连
当吴思先生向报社发表谈话的时候，有几个“潜规则”是他没有明说的，但是却隐含在他的话语中了。首先，他觉得他是完全拥有对陈永贵先生的“合法伤害权”的。因为他有历史真实、他有言论自由、更重要的是，他的笔杆子一旦和报纸结合起来，就拥有了话语意义上的霸权或者强大暴力，这些都构成了他和报纸的行动凭借或者潜规则。其次，在市场经济条件下，金钱说了算。报社要靠吸引眼球争夺读者才能获得好的销售，也才能拉来更多的广告收入，而吴思先生必须迎合报社的利益最大化，他的文章才可能被发表或者登载在显著的位置上。对作者而言，不但“不发表就是死亡”，更重要的是，对吴思先生来说，发表往往就意味着名望和金钱的。这又是两个粘连在一起的潜规则：“狗咬人不是新闻，人咬狗才是新闻”；“写文章最能引人注目的方法就是揭露名人隐私”等等。另外，可能还有一些琐碎的但是却不见得没有意义的推理：比如说，“反正他当过汉奸，揭他老底也没什么不对”、“说活人坏话有风险、难道说死人坏话也有风险吗？”等等，这些是我对创作心理的猜测。为下面写作的便利，我这里不妨借用一下吴思先生的笔法，总结归纳一下文人的陋规：第一、话语霸权是老大；第二、满足读者的窥探欲望是名利的源头。姑且也起个名字——笔酬定律。
有一个重要的细节被我注意到了，吴思先生在文章发表前将文稿给陈永贵的妹夫兼秘书过目，后者看完后，只是说“写的挺深刻”，并未发表其他的意见。也许，吴思先生想以此告诉读者，他的“揭短”是获得了死者亲属的默许的。但是，我觉得这恰巧说明了吴思先生有些自欺欺人：他为什么不把文稿拿去给陈永贵先生的遗孀和子女过目呢？作为一位“专门研究陈永贵”的学者，吴思先生不可能不知道陈永贵的遗孀和儿子还活着，不可能不知道她/他在哪里，也不可能找不到她和他。找死者妹夫却不找死者的遗孀和儿子，这说明了什么呢？
还是让读者们自己去思考和判断这个问题吧，我继续我的学术思考。
从细节转出来，我们再来看案件原告方面的潜规则是什么。她和他是死者的遗孀和后代，又是典型的或者说传统意义上的汉人。在汉族文化中，死者的后代是非常忌讳对其故去亲人的侮辱或者攻击的，即使那攻击来自真实的历史事实。如果我们看看西方的葬礼，我们不难发现其实西方人也往往是对死者多加溢美而罕见揭短的。因此，“打人不打脸，骂人不揭短”、死者应当得到尊敬、指责死者就是伤害死者的亲属，这恐怕是无论东方还是西方共有的潜文化，当这种潜文化中的规则成分被国家或者官方认可后，往往就转变成了法律。比如，我国刑法禁止侮辱尸体，我国民事法律亦禁止宣扬死者隐私、侵害死者名誉权等等——即便那被宣扬的确属真实也不可以，除非死者的亲属自愿同意这种宣扬。因此，我们也可以说，真正具有正当性的潜规则往往是可以得到法律支持的，或者它本身就已经或者可能演化成为官方意义上的法律。那么，原告提起诉讼的动机和目的都无可挑剔地具有合理性与合法性。
笔酬定律有一个“死弯”：⑤一方面或许是发现了真实，另一方面这真实的宣扬可能伤害无辜者并且对社会也无益处，发现真实的激动和宣扬无益社会甚至伤害无辜的理智构成两种力，这两种力量就好象一个U型弯。因此，是否要“揭陈永贵的短”，从上述的细节分析，吴思先生是有过思想斗争的。但是，报社与个人的利益最大化选择终于压倒了一切，微观经济学意义上的利己主义假设猛往外冲，这样一来，因作者与报社共同的利己主义所导致的写作和发表行为就具有了非正义性。从更重要的深处说，“不侮辱死者”是世界各地人类文明的共识，它是不受质疑的，因此具有一般和普遍意义上的正义性。这种正义性只有在死者是叛国者、无恶不作的罪犯或者被复仇的时候才有事实意义上的例外的（法理上，将此情况称为“但书”，但是这并不表示在法理上对叛国者就应该掘坟鞭尸）。那么，我们是否可以说，因为陈永贵先生曾经在我们民族的敌人的机构里做过事，他就是个叛国者吗？历史和现实恐怕不能容许我们作出这样的判断。因为在日本侵略中国的时候，为敌人服务的汉人恐怕要数不胜数：有为敌人指路的、有为敌人洗衣做饭的、有为敌人盖房子修理枪炮坦克的、有为敌人写文章的，有直接参加伪军打八路的……难道都是叛国者吗？问题不在于陈永贵先生是否参加过那样的组织，而是在于他是否有过帮助敌人残害自家军队或者人民的罪行，乃至于这种罪行非常严重，一直没有被发现也没有受到应有的惩罚，必须在他死亡后把他的滔天罪行揭露出来让世人耻笑或唾骂的。⑥如果没有达到必须证明他的罪恶并且对之进行话语上掘坟鞭尸的地步，那么，我觉得吴思先生和报社对陈永贵先生就不应当看作是例外，我们就必须尊敬死者颜面（法律上叫名誉权或者隐私权）以便使他得到安息的。
（三）制度的分野
当笔酬定律遭遇法律——尤其是在这个实际的案件中——我们立马看到了混水和清水的区别：一方的行为所依据的潜规则是非正义性的，而另一方的对应性控诉和反抗就具有了正义性——这是法院判决的“背后之理”。因此，吴思先生之败诉，根子上不是因为法院有“横规则”，或者是因为“法院里的潜规则居然不潜了”，而是因为吴思先生和报社行事所依据的潜规则本身欠缺正义性所致。引申到我这文章的标题上来，那就是：软法律之所以不是潜规则，主要是因为两种制度分野在正义性上。这种分野，无论在学术上还是实践上都是适用的。
那么，是否所有的潜规则都不具有正义性呢？那也未必。我只是说上述的笔酬定律基本上不具有正义性，因为它成为当前社会里各种不善良“文行”的行为模式。在一个非法治的古代中国社会中，皇帝握着一杆最大的笔，他的笔酬是整个社会的最大财富，笔本身就是正义，谁敢说他的不是？现代社会是法制/法治社会，那种比较阴晦的笔酬定律固然存在，却已经不能构成左右他人和社会的内化性规则了——就象肉中的刺永远不能内化成肉一样。因此，潜规则与法律的制度分野也显现在这一个方面了，那就是合法性。凡是不合乎法制/法治精神与原则的潜规则，是不可能形成正式制度的，甚至连非正式制度都不准许它的潜入。除非具体的法律本身是恶法，那么，判断正义和非正义的衡准就是法律，这当无疑义。
另外，从程序正义的角度看，黑箱操作还是白箱操作，是制度分野的第三个方向。我们可以发现，吴思先生和报社，在写作并发表文章的程序上，对待陈永贵先生的遗孀和子女采取了黑箱操作的方法，既不事先采访求证，也不事后征询意见，似乎完全忘记了她和他与文章有着真正的和实际上的利害关系，忘记了自己的所作所为可能伤害到无辜的人们。因此，也可以说，作者和报社对自己的“良知”也进行了一定意义上的黑箱操作——换位思考一下，假如吴思先生处在案件原告的位置上，当如何自处和他处呢？
也许会有读者问：你所说的法律都是硬法律，那么案件中使用的软法律在哪？我觉得可以从细节上去考察和推测这些软法律的存在：
1、人的名誉和尊严是没有法律定价的，法律也无法对之定价。那么，原告要求被告进行精神损害赔偿的计算根据是什么？法院判决被告吴思先生向原告赔偿20000元的计算根据又是什么？
2、一般情况下，原告起诉所要求的数额往往大于法院实际判决的数额。虽然我没有找到本案件原告的诉状，但是我可以假定原告起诉的数字不止两万多元人民币，只可能比法院判决的实际数字更多。那么，从法理而言，法院不论具体判决多少钱都是没有错误的，除非法律本身规定了数字上死杠杠而法院又突破了这样的死杠杠。这样一来，法院凭什么可以裁减原告所要求的数字呢？或许，可以用报社和吴思先生所获得的实际利益作为给原告的赔偿数额，但是，这利益是不便计算甚至是无法计算的。所以，我们看到法院判了两个整数：20000和2000，这两个数字就说明了法院并没有算出因为被告的违法行为所获得的利益，或者也没有计算的必要。这样，我就推论出来第一个软法律：法院的自由裁量权。
3、按照硬性的诉讼法律规定，案件起诉时原告要预交诉讼费，最后按照“谁败诉谁承担”的规则进行处理。具体来说“全败诉全承担、部分败诉按照败诉的比例承担”。但是，在中国的法院里，几乎是在所有的名誉权案件中，都存在着一个不成文的审判规则：只要被告的侵权事实成立，不论原告的诉讼请求数额是否得到全部的裁判满足，被告均承担原告为诉讼所支付的所有诉讼费。这是本案件的第二条软法律，它是不符合硬法律的明文规定的，却是合理的与正当的——因为法律的实体正义支付不应该让受害人再支付程序性成本，这种程序性成本理当由致害者完全承担，用亚里士多德老先生的话来说，这是一种校正正义，这构成了一个独特的软法律规则。
总之，案件审理以及判决的理由和根据都是来自硬法律的，而判决书中所有的金钱数字都是来自软法律的，这就是本案法律实践的背后之理。
总结
所以，这个案件，很有现实研究意义，尤其是对潜规则的发现者吴思先生很有意义和价值。因为，从吴思先生的下列语言中，我似乎可以感觉到潜规则学术研究本身的执迷和软肋所在：
“元规则的具体内容是什么？在《规则之理》第七章中，布伦南和布坎南先生谈到了正义性，谈到了同意的广度和强度，还谈到了多数原则。作为生活在民主宪政国家的公民，他们这么说当然不错，但在我这个遥远的读者看来，却句句别扭，满心抵触，闹的几乎读不下去。中国历史清晰而强悍地告诉我：事实根本就不是那么回事。他们说的不对。他们的说法，只有加上苛刻的限制条件之后才是对的。……那么，正义在什么地方呢？多数同意又在什么地方呢？是不是可以说，正义就在草拟法规的大儒心里？就在审定法规草案的皇帝的心里？皇帝得了天下，意味着他得到了多数人的拥护，而多数人所以拥护他，又因为他代表了正义？……更进一步说，什么叫正义？正义又是如何决定的？儒家教义被赋予宣示正义的正统地位，这本身也是暴力最强者的选择。……暴力最强者的选择，体现了对自身利益最大化的选择，而不是对正义的追求。”（页3-5）
其实，正义永远都是具体的，从来不存在吴思先生笔下所追求的那种超越一切世俗具象的元正义。正义是人类一种追求美好和善良的精神意向。正义是内向着“不得危害他人”的利他主义的，又是外向着具体行为的人类共识的，只不过这共识往往是具有时间性和空间性的。另外，正义又是有程序的，这种程序就是良好的法律。当然，良好法律的实质也是暴力，但是，暴力的使用是有邪恶和正当之分的。我佛固然慈悲为怀，但是往往也有霹雳手段如大力金刚神掌的。
不相信正义、不相信法律、不相信公开性和光亮的地方存在，只是一味地琢磨阴暗和进行批判，只看山阴的积雪不抬头看山顶的太阳。这固然也是一种学术，这当然也没有什么不对，因为生活求模糊，学术追真实。但是，阴暗是真实，光明难道就不是真实了么？同样是扁担，可以挑水也可以当凶器的。激情和偏激之下，难免遁进岔道或者走火入魔就是了。有时候，学术和真实用错地方，对人对己就会变成毒药。吴思先生的官司可以称得上是潜规则研究上存在软肋的一个证明，当然也是软法律区别于潜规则的一个最佳证明和有力解释！
最后声明：我对吴思先生景仰之至，所以本文意在学术，不及其余。言语中如有不周，尚请先生谅解！
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